年首届全国鉴定式案例研习论坛会议实录
年11月29日
第四单元鉴定式案例教学的未来发展
主持人：
田士永中国*法大学教授
引导报告（每人10分钟）：
1.要件事实论与鉴定式案例分析
许可国际关系学院副教授
2.鉴定式案例教学在中国的未来：如何打破“木桶效应”？
陈传法北京化工大学法学院副教授
3.鉴定式案例教学的观察与思考
汪洋清华大学法学院副教授
4.案例研习的方法与可能
茅少伟北京大学国际法学院助理教授
5.民诉案例研习在北大
曹志勋北京大学法学院助理教授
6.法庭报告技术（Relationstechnik）：案例教学的下一个试验？
陈大创中南财经*法大学法学院讲师
7.鉴定式案例教学：困境与出路
严城浙江财经大学法学院讲师
8.从工作方法到思维方法：鉴定式案例分析方法的未来
于程远中国*法大学民商经济法学院讲师
自由与谈（共40分钟，每人发言不超过5分钟）
田士永：我是主持人田士永，中国*法大学教授，我们第一位报告人是国际关系学院副教授许可老师，他的报告题目是《要件事实论与鉴定式案例分析》。
第一位发言人许可副教授
许可：各位老师好，感谢论坛组委会邀请，感谢田老师的介绍和主持。
要件事实理论，十分钟时间讲清楚太难了，所以我今天主要把要件事实理论的主要内容、基本框架跟大家报告一下。另外鉴定式案例研习方法没有采用过，只是根据一些论文，包括这次的案例获奖作品，以及今天下午听各位老师发言有了初步的了解，两者关系分析可能不太到位，大家也多批评指正。
要件事实理论基本框架我分三部分，第一，基本概念，第二，理论基础，第三，实际应用。
基本概念里边最关键的就是要件事实，要件事实这个概念现在已经被最高人民法院采纳，当然，它没有用要件事实这样的名称，而是用基本事实，在年《民诉司法解释》中已经明确，基本事实就是要件事实。要件事实是跟发生某一法律效果，这个法律效果包括这个权利或法律关系的发生、妨碍、消灭、阻止，所必须的法律要件构成要素相对应的案件具体事实，在诉讼当中体现为请求原因、抗辩、再抗辩等等这样的攻击防御方法，所以要件事实完全是从诉讼角度出发，对应案件具体事实，体现为攻击防御方法。
要件事实概念有一些基本特征，这个基本特征概括为实体法和程序法两个方面，实体法方面特性就是可评价性，还有单一性，程序法方面的特征包括具体性、特定性、并存性、利己性，具体内容不展开了。
第二个，要件事实理论，这个概念是说在明确要件事实法律性质基础上，这里的法律性质指刚才前面的定义中所指，到底是导致权利发生还是妨碍权利发生，还是使已经的权利消灭，或者目前尚不可行使，阻止它行使。在明确要件事实法律性质基础上，对民法内容及结构，以及民事诉讼审理和判断结构进行思考的理论，这个理论以证明责任理论和主张责任理论作为基础，实质是以公正高效的实体判决为目标，对民法和民事诉讼法进行再解释的理论。
要件事实理论有两大理论基础，一个是证明责任理论，一个是主张责任理论。证明责任理论大家比较熟悉，从我们现在民事诉讼立法的角度来讲，基本确定以德国罗森贝克规范说，或者是说法律要件分类说，作为中国法上分配证明责任的基本规则。具体体现为民诉法解释第91条，当然如果从理论上，从规范说的视角来讲，这一条存在很多缺陷，这就不说了。
这是罗森贝克规范说的五大命题。
要件事实理论第二个重要理论支撑就是主张责任，是当事人主义诉讼模式采取的基本原则、辩论原则或者辩论主义的第一个命题的反向推论。第一个命题的内容是说直接决定法律效果发生或消灭的要件事实，只有在当事人的辩论中出现才能作为裁判基础，法院不得以当事人没有主张的事实作为判决基础，对它的反向推论就是主张责任，也就是说如果当事人没有就于己有利的要件事实予以主张，法院就不会适用相应的法律规范，当事人会因此受到不利的裁判，这种不利裁判就是败诉风险，这种危险就被称为主张责任。
主张责任的适用范围是采用辩论原则的民事诉讼，也就是私益诉讼，主要是指财产权益诉讼。主张责任和证明责任的关系，从我们民诉法角度来讲，大概有这样一些内容，第一，指向一致，都指向要件事实，所以一般分配证明责任时候我们会说分配主张证明责任，把主张责任和证明责任放在一起。责任的负担方式也是一致的，即败诉风险，责任分配方法也是一致的，现在采用规范说或者法律要件分类说。
当然他们也有不同，不同就是责任负担的法理基础不同，主张责任法理基础是当事人主义、辩论原则，证明责任的法理基础两个，最主要是法官不得拒绝裁判。主张责任在诉讼当中体现为攻击防御方法，所谓攻击防御方法是对诉讼资料一种形象性说法，诉讼资料主要包括事实主张和证据，攻击防御方法的实质是主张责任在民事诉讼当中的具体呈现方式，那么不同法律性质的要件事实在攻击防御体系中构成不同性质的攻击防御方法，分为请求原因、抗辩、再抗辩，复再抗辩等等。
这有一张攻击防御方法体系图，这个图中的请求旨趣就是诉讼请求意思，左右分两列，左边这一列就是支撑原告诉讼请求的要件事实，也是攻击方法，右边这一列就是否定原告诉讼请求的防御方法，属于被告一边，这里的带箭头的，横向箭头表示不同攻击防御方法之间在法律效果上的对抗关系。抗辩是排斥请求原因的，如果抗辩成立，诉讼请求不成立；再抗辩成立就排斥了抗辩所产生的法律效果；复再抗辩成立就排斥了再抗辩所产生的法律效果，是这么一个关系。
虚的箭头是支撑关系，对当事人诉请的支撑关系，请求原因对诉讼请求成立起到支撑关系，如果请求原因成立，没有抗辩或抗辩不成立，诉讼请求就应当得到支持；如果请求原因成立，但是抗辩也成立，当然诉讼请求不成立，如果请求原因成立抗辩也成立，再抗辩成立，诉求请求还是成立，依此类推。
要件事实理论的实际应用，我认为就是围绕案件诉讼标的，以实体法为依据，科学分析法律要件的不同性质，在此基础上结合案件具体情况，将之转化为攻击防御方法的过程。应用过程大概分两个阶段。第一个阶段，工作对象是原告的起诉状，被告的答辩状，以及案件所涉及到的相关实体法条文，工作内容包括确定案件审判对象，就是诉讼标的，以及检索实体法条文并分析法律要件，这个跟我们鉴定式案例分析或者请求权基础方法非常相似，当然可能重点不太一样。采用的工具包括规范说以及要件事实的特征，尤其是并存性单一性特征；工作性质是诉讼视角下民法解释学。第二个阶段的工作，工作对象还是原告起诉状、答辩状，以及当事人口头辩论内容，尤其正式开庭审理程序之前，审前准备环节所形成的一系列口头辩论内容，工作内容是识别攻击防御方法，采用的工具是要件事实具体性、特定性以及并存性等特征，工作性质是解释结论的个案具体化的过程，也就是第一阶段诉讼视角下的民法解释学，对这个结论的个案具体化过程。
要件事实理论跟鉴定式案例分析的关系，因为没怎么研究过，夏老师有一篇文章，是这么一个概念，很清楚地说明鉴定式是判决式的对称。
我在检索文献过程当中发现*卉老师翻译了一篇德国行*合同鉴定式案例分析，德国案例当中也是重视相关的诉讼问题的研究，包括启动行*诉讼程序，所允许的类型，当时人诉权，参加能力以及权利保护必要性，等等跟诉讼要件相关的分析。因此，从德国行*法方面案例分析来看，也会涵盖到诉讼方面的一些情况。
我觉得这两个理论，或者方法相同之处都是司法逻辑三段论体现，也都采用请求权基础思维方式，包括民法解释学的分析方法，另外，也都